CONCILIAÇÃO IMOBILIÁRIA ESPECIALIZADA

A ESPECIALIZAÇÃO DO CONCILIADOR PARA A EFICÁCIA DE SUA ATUAÇÃO EM CONFLITOS IMOBILIÁRIOS

 

- RESUMO

 

Este trabalho tem por objeto discutir sobre a conciliação, instituto já alicerçado no tempo e nas normas legais, disponível na teia social brasileira, destinado a mitigar amigavelmente a problemática dos conflitos. 

 

Procura-se aqui enfatizar a especialização do conciliador no assunto conflituoso a ser tratado, como condição que agregue maior efetividade, eficácia e melhor relação custo x benefício na solução entre as partes envolvidas em conflitos da área imobiliária.

 

Palavras-chave: Contrato. Conciliação. Conflito Imobiliário. Corretores.

 

- ABSTRACT

 

This paper aims to discuss conciliation, an institute already based on time and legal standards. Institute already available in the Brazilian social web designed to amicably mitigate the problem of conflicts. In this process, the conciliator's specialization in the conflictive issue is emphasized to be treated as a condition that adds greater effectiveness, effectiveness and better cost-effectiveness in the solution among the parties involved in real estate conflicts.

 

Keywords: Agreements. Conciliation. Conflict Real Estate. Real Estate Brokers

 

- SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO

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1    CONCILIAÇÃO E CONFLITO

1.1 Visão holística e sistêmica para compreensão dos interesses das partes

1.2 O conflito de posições

1.3. Negociação mediada dos interesses

1.4 Relativização do monopólio estatal na cultura do litígio

1.5 Implantação da cultura de paz, do “todos ganham”

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2    IMPORTÂNCIA DA ESPECIALIZAÇÃO NA CONCILIAÇÃO

2.1 O CPC de 2015 e a ênfase na conciliação judicial

2.2 Câmaras de Conciliações Especializadas na Área Imobiliária

2.3 Distrato (resilição)

2.4 Boa-fé e má-fé

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3    CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL

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4    JURISPRUDÊNCIAS CORRELACIONADAS

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ANEXO I – PROJETO DE LEI 774/2015

ANEXO II – PRINCÍPIOS E GARANTIAS DA CONCILIAÇÃO

ANEXO III – REGRAS DO PROCEDIMENTO DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

ANEXO IV - I JORNADA

 

 

INTRODUÇÃO

 

Este trabalho tem por objeto discutir sobre a conciliação, instituto já alicerçado no tempo e nas normas legais, disponível na teia social brasileira, destinado a mitigar amigavelmente a problemática dos conflitos. 

 

Procura-se aqui enfatizar a especialização do conciliador no assunto conflituoso a ser tratado como condição que agrega maior efetividade, eficácia e melhor relação custo versus benefício na solução entre as partes envolvidas em conflitos da área imobiliária.

 

Referida especialização decorre da necessidade do conciliador observar as leis especiais e vigentes, além da justiça inerente ao processo, dos acordos que as partes possam propor ou se comprometerem, evitando que ações anulatórias possam ser impetradas e o próprio espírito deste método alternativo de justiça, a conciliação, venha eventualmente ser desacreditado ou, de qualquer outra forma, desmerecido.

 

Urge desta forma, como já vem ocorrendo pontualmente em algumas instituições engajadas no mercado imobiliário paulista, à referência de câmaras de conciliação e mediação especializadas na área imobiliária com apoio do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, alertar referido mercado da necessidade e viabilidade de solução de conflitos imobiliários, conduzidos por conciliadores especializados na área.

 

 

1 CONCILIAÇÃO E CONFLITO

 

1.1 Visão holística e sistêmica para compreensão dos interesses das partes

 

Visão holística é a que oferece diferentes ênfases de um elemento através das quais ele se integra num determinado contexto. Para configurar essa visão, pressupõe-se a observação da totalidade de tal forma que se alcance a síntese dessa integração. Trata-se, então, da capacidade de compreender a integralidade dos fenômenos a que o elemento está exposto, sem deixar de considera-lo individualmente.  Resulta da análise do elemento e dos diversos processos que se estabelecem quando se insere num contexto. É a compreensão stricto sensu do elemento estudado e o entendimento lato sensu do contexto em que se insere e que o influencia.

 

O resultado é a compreensão de como o elemento, por si só, é de suma importância para o bom e adequado funcionamento do contexto em que se insere.

 

Visão sistêmica é a que pretende compreender, além do elemento em seu stricto sensu, os processos aos quais está sujeito e, também, influencia. Trata-se, então, da capacidade de compreender a interação do elemento nos processos e dos fenômenos decorrentes dessa interação, o que resulta na configuração de um sistema. Enfatiza-se, neste caso, as influências do elemento no sistema.

 

Portanto, visão sistêmica é a análise dos processos de um sistema, onde se insere um elemento objeto de estudo. É a compreensão lato sensu do elemento num sistema e o entendimento stricto sensu dos processos que possam ser influenciados por esse elemento.

 

O resultado é a compreensão de como o contexto, por si só, é de suma importância para que o elemento tenha um satisfatório aproveitamento, através dos processos que se estabelecem no sistema entre o elemento e o contexto.

 

Analogamente, considerando-se um corpo vivo, na visão holística, tudo no corpo colabora para que o elemento triunfe, triunfando o contexto. Na visão sistêmica, um processo inerente a um corpo vivo deve triunfar para que o contexto triunfe. Um inicia pela compreensão do todo para entender a parte. O outro inicia pela compreensão da parte para entender o todo. Um ser humano, elemento ou parte inserido num contexto ou sistema, ora considera-se como elemento ou parte, ora como contexto ou sistema.

 

Esta variação de ponto de vista ocorre conforme seus próprios interesses e costuma gerar dificuldades frente aos interesses de outro ser humano. Contudo, os dois indivíduos precisariam entender, colocando-se um no lugar do outro, como se sentiriam em relação às dificuldades e interesses mútuos. É a chamada empatia.

 

De acordo com o Dicionário Online de Português[1] temos que: “empatia é a ação de se colocar no lugar de outra pessoa, buscando agir ou pensar da forma como ela pensaria ou agiria nas mesmas circunstâncias. Aptidão para se identificar com o outro, sentindo o que ele sente, desejando o que ele deseja, aprendendo da maneira como ele aprende. Identificação de um sujeito com outro; quando alguém, através de suas próprias especulações ou sensações, se coloca no lugar de outra pessoa, tentando entendê-la”.

 

A ausência desta empatia, intencional ou não, calcada nos próprios interesses de cada um dos indivíduos de um sistema, é que constitui causa de controvérsias, conflitos, entreveros ou litígios. As posições irredutíveis desses indivíduos quando seus próprios interesses é que devem prevalecer sobre os dos demais, não interessando a compreensão das consequências que esta posição irredutível causa no sistema, é a razão pela qual todos perdem, inclusive o bom funcionamento do sistema.

 

Já o antônimo de empatia é a antipatia que, pelo mesmo Dicionário Online de Português1 significa: 

“repugnância instintiva diante de alguém ou de alguma coisa; aversão, repulsa, incompatibilidade, discordância, desarmonia”. Sentimentos ora instantâneos, ora adquiridos por relacionamento, jurídico ou fático, intransigente ou leonino. Contexto ideal para proliferação de conflitos. Assim, chegamos a um dos elementos cruciais de nosso estudo, o “conflito”.

 

1.2 O conflito de posições

 

Trata-se de um elemento que, em si, é reflexo de um contexto. Locupletam-se, elemento e contexto, proliferando suas mazelas, seus malefícios ou benefícios. Eventualmente, criam-se os indesejáveis impasses paralisantes dos processos inerentes de alguns sistemas. Prejudica-se o bom e sinérgico funcionamento das partes envolvidas no contexto, que farão de tudo para resolver o conflito de acordo com seus próprios interesses. Assim, todos perdem, de uma forma ou de outra.

 

Um conflito, onde há irredutível e antipático posicionamento de uma das partes, é suficiente para que o caso concreto seja levado à solução judicial, onde geralmente a letra fria da Lei é interpretada e dá ganho de causa para uma das partes, muitas vezes sem que se tenha a possibilidade de julgar em prol de um bem maior, ou do contexto onde o conflito se insere.

 

A teoria do conflito evoluiu, principalmente, com base na teoria dos jogos[2], desenvolvida inicialmente por John Von Neumann[3] e Oskar Morgenstern[4], na década de 1940, nos Estados Unidos.

 

1.3 Negociação mediada dos interesses

 

Na teoria dos jogos o que se propõe é a definição de qual será a melhor decisão em um ambiente em que a análise de custo e benefício depende, principalmente, da escolha de outro indivíduo.

 

O “dilema do prisioneiro” onde duas pessoas suspeitas de cometer um crime, mas isoladas e incomunicáveis, têm que decidir se denunciam ou não uma a outra. Se ambas se calam e não denunciam, ninguém recebe nenhuma pena. Se uma denúncia e a outra não, a que denuncia se livra e a que não denuncia recebe a pena máxima. Se ambas denunciam, as duas têm uma redução na pena, mas são igualmente condenadas.

 

Se fosse possível o diálogo, certamente as duas pessoas não denunciariam uma a outra. Mas na hipótese em que esse diálogo não seja possível, a melhor solução para ambas seria a denúncia recíproca e a obtenção de pena reduzida.

 

Como na vida real, ou na solução dos conflitos, o jogo é cooperativo e dever-se-ia procurar maximizar interesses e não as posições de cada um.

 

Na obra “Como chegar ao sim”[5], publicada em Harvard, fruto dos debates influenciados por este exemplo teórico e coordenados por William Ury, Roger Fisher e Bruce Patton, concluiu-se que seria melhor um negociador cooperativo do que um agressivo. O agressivo tenderia a conseguir mais êxito no curto prazo, mas afastaria possíveis parceiros, perdendo potenciais negócios. O negociador cooperativo levaria maior vantagem, no longo prazo.

 

Essa visão tornou-se importante contribuição aos princípios da teoria da mediação: foco nos interesses, não nas posições, e a criação de opções de ganho mútuo. Denota-se da obra que o conceito, amplamente adotado na mediação de restabelecer a comunicação cooperativa entre as partes em conflito, preserva a relação de longo prazo e todos ganham com isso.

 

Ainda, segundo a mesma obra, um bom método de negociação deve levar em conta três objetivos: a) Produzir um acordo sensato; b) Ser eficiente; c) Melhorar o relacionamento entre as partes.

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Ury e Fisher defendem também que negociar com base em posições produz acordos insensatos que não atendem aos interesses e ameaçam o relacionamento entre as partes. Defendem que a alternativa é a negociação baseada em interesses e orientada por quatro direcionamentos fundamentais:

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• Separar as pessoas do problema - o problema não são as pessoas nem suas possíveis diferenças, mas sim a questão que deve ser resolvida com a participação dos interessados;

• Concentrar-se nos interesses, não nas posições - o conflito advém de necessidades, desejos, preocupações e temores. Portanto, as posições são consequências dessas demandas;

• Criar múltiplas opções de ganhos mútuos, antes da decisão. Para isso, é necessário separar o ato de criar opções do ato de julgá-las;

• Garantir que o resultado seja baseado em critério objetivo – resultando num padrão aceitável para todas as partes interessadas.

• ​

Ainda, em prol do contínuo esclarecimento e sedimentação dos conceitos de mediação e conciliação, temos que:

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• Na conciliação, as pessoas envolvidas em um conflito recebem a ajuda de uma pessoa que está fora do problema e é responsável por indicar maneiras de resolver a situação. É uma alternativa utilizada nos casos onde o importante é chegar a um o acordo.

• Na mediação, o acordo é importante, mas menos relevante que a relação em si entre as pessoas envolvidas no conflito. Neste caso, os envolvidos devem autocompor a solução para o problema

 

1.4 Relativização do monopólio estatal na cultura do litígio

 

Há muito pouco espaço para o sucesso em um ambiente de negócios onde o empresariado e o povo em geral ainda busca soluções aos conflitos por meio da negociação direta, baseada em posições e não em interesses. Dessa forma, partem para o rompimento de relações e suas judicializações. É fundamental a existência de outras opções colaborativas: um bom acordo é quase sempre melhor que uma excelente demanda.

 

A conciliação é a alternativa viável para a relativização do monopólio estatal na solução de conflitos, responsável pela cultura do litígio. A conciliação é recurso compositivo, confidencial e voluntário, no qual um terceiro imparcial facilita a negociação entre duas ou mais partes e auxilia na construção de um acordo mutuamente satisfatório, norteados pela autonomia da vontade e pelo bom senso. 

 

O litígio não mais se sustenta diante da demora do judiciário, do “um ganha, outro perde”, e coloca seus adeptos em desvantagem diante dos concorrentes e da vida.

 

É urgente uma mudança de paradigma, reduzindo ao máximo os pensamentos cartesianos e substituindo-os pelos pensamentos holísticos / sistêmicos: bom senso, negociação, consenso, postura não-adversarial, comunicação eficaz, visão holística e sistêmica, são requisitos cada vez mais imprescindíveis no âmbito da vida moderna. Mais ainda, especificidade deste trabalho, a especialização do conciliador em conflitos oriundos da área imobiliária e de seus mais diversos agentes e consumidores.

 

1.5 Implantação da cultura de paz, do “todos ganham”

 

Ciente disso, inteligente e pró-ativamente, o judiciário, já assoberbado com demandas cujos conflitos carecem apenas da empatia e de um negociador cooperativo especializado para uma razoável solução, normatizou a possibilidade de uma adequada intervenção antecipada de terceiros no conflito, em âmbito judicial e extrajudicial.

 

Técnicas e competências foram identificadas e aperfeiçoadas de forma que o terceiro imparcial possa atuar no conflito para que as partes, empaticamente, auto componham-se, minimizando ou extinguindo efeitos deletérios, tanto para as partes como para o sistema.

 

É o caso da Lei nº 13.140/2015 que atribui validade jurídica a acordos celebrados por meio da conciliação e mediação, conferindo a eles a natureza de títulos executivos extrajudiciais. Lei esta que beneficia a solução dos conflitos imputando-lhes, através do método de mediação e conciliação, maior celeridade, preservação das partes, efetividade dos resultados, comprometimento e atendimento dos interesses mútuos. Seu procedimento dispensa apresentação de provas, gera menor desgaste emocional, reduz custos, garante sigilo absoluto, privacidade nos assuntos que não se quer ver públicos e participação das partes envolvidas na efetividade das soluções.

 

Tudo isso, pode e deve ser conseguido com auxílio de um conciliador, terceiro imparcial, que com uma série de procedimentos próprios e expertises, colabora com as partes em conflito para que identifiquem interesses comuns e construam, em conjunto, alternativas de solução visando o consenso e a realização do acordo pela livre manifestação de vontade das partes.

 

2 IMPORTÂNCIA DA ESPECIALIZAÇÃO NA CONCILIAÇÃO

 

Tanto a mediação como a conciliação e a arbitragem, métodos alternativos e eficazes para solução de conflitos, são melhores aplicados quando conduzidos por quem conhece a problemática inerente do conflito, invariavelmente relativos a direitos patrimoniais ou disponíveis.

 

A diferença, no que tange à arbitragem, que é um método heterocompositivo, é que ao final do processo, aquele que arbitrou emite uma sentença arbitral que obriga às partes, tal qual uma sentença judicial.

 

A arbitragem também é um procedimento de solução de conflitos, previsto na Lei nº 9.307/1996[6]. Por meio desse método, os envolvidos escolhem uma pessoa ou uma instituição especializada para resolver definitivamente a controvérsia estabelecida. A decisão do árbitro deve ser proferida no prazo de seis meses, salvo acordo entre as partes. Ainda, segundo a Lei, “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

 

A especialização do agente mediador, conciliador ou arbitral, na área de conhecimento onde o conflito foi gerado, tem várias nuances positivas desejáveis, tais como:

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• Facilidade na assimilação de termos técnicos que definem posições antagônicas das partes;

• Maior sagacidade na compreensão dos interesses em que se baseiam as posições assumidas;

• Conhecimento das nuances que permeiam conflitos entre agentes de um mesmo negócio ou de negócios entre diferentes agentes;

• Melhores condições de colaborar com as partes através de sugestões de soluções criativas que auxiliem na autocomposição de um acordo;

• Conhecimento do arcabouço jurídico apropriado, de forma que se possa sugerir eventuais esclarecimentos em situações específicas ou de hipossuficiência de uma das partes;

• Celeridade dos processos envolvidos;

• Redução de custos;

• Percepção apurada dos interesses escamoteados em posições diversas, adotadas em casos concretos;

• Consequências jurisprudenciais na não flexibilização que inviabilize eventual acordo;

• Consequências que uma posição irredutível de um elemento possa acarretar, pejorativamente, no contexto que abrange aquele conflito.

 

Longe de esgotar o tema das vantagens da especialização, da conciliação ou da autocomposição dos conflitos, vale lembrar a importância que o Código de Processo Civil conferiu à conciliação e mediação.

 

2.1 O CPC de 2015 e a ênfase na conciliação judicial.

 

O Código de Processo Civil, Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015, concedeu aos mecanismos alternativos de solução de conflitos, mediação e conciliação, uma maior aplicabilidade e autonomia com o intuito de incentivar a composição amigável entre as partes conflitantes, de forma mais célere e socialmente pacificadora.

 

Trata-se então de uma abordagem moderna onde o Estado e o Cidadão exercem a jurisdição, sendo este último mediante solução de conflitos sem a participação direta do Poder Judiciário do próprio Estado.

 

Referimo-nos, neste estudo, aos Institutos Judiciais da Mediação e da Conciliação, que pese os Extrajudiciais serem igualmente importantes para uma sociedade pacificada.

 

Diante da urgência de uma solução ao abarrotamento do judiciário, em 26 de junho de 2015, logo após vigorar o Novo CPC, foi editada a lei 13.140/15[7], que dispõe “sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”.

 

O novo Código de Processo Civil estabelece no § 2º de seu artigo 3º que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Em seguida, no § 3o do mesmo artigo, determinou-se que “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. 

 

Decorre então, tanto do NCPC quanto da Lei 13.140/15, o dever dos tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais de criarem e concretizarem seus centros judiciários de soluções de conflitos, hoje denominados CEJUSCs. Centros estes que já se encontram em fase de implantação, alguns já implantados, consequência da Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, instituída pela Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ - Conselho Nacional de Justiça.

 

Com isso, intenta-se que ao Judiciário, apenas e tão somente, permaneça na apreciação de processos que exijam defesa, provas e ritos adequados para o devido processo legal.

 

Importante conceito definidor da mediação encontra-se na Lei n.° 13.140/2015, Art. 1º, Parágrafo único: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

 

Os objetos da mediação são os direitos disponíveis ou indisponíveis, que admitam transação, homologáveis no juízo e exigida a oitiva do Ministério Público, § 2º do art. 3º da Lei 13140/15.

 

O objetivo da conciliação e da mediação concretiza-se, exitoso ou infrutífero, através da realização da sessão ou audiência de conciliação e mediação, que seguem o ordenamento do NCPC a seguir:

 

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 

§1º. A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.

§2º. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§3º. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.[8]

 

Aqui temos que o legislador definiu as sutis diferenças entre mediação e conciliação: “Na conciliação o CONCILIADOR participa do processo de negociação; Não há vínculo anterior entre as partes; Propõem soluções para os litigantes” e “Na mediação o MEDIADOR auxilia a obtenção de soluções consensuais; Há vínculo anterior entre as partes; Não propõe soluções para os litigantes”.

 

Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§1º. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§2º. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§3º. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§4º. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.[9]

 

Outros princípios são utilizados, mas ao invés de incluirmos os não supra explicitados, colocaremos todos os princípios disponibilizados pelos doutrinadores, em redundância pedagógica:

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• Independência do conciliador/mediador;

• Imparcialidade do conciliador/ mediador; 

• Oralidade; 

• Informalidade; 

• Autonomia da vontade das partes; 

• Confidencialidade; 

• Decisão informada;

• Boa-fé;

• Isonomia entre as partes;

• Busca do consenso

• Liberdade procedimental - § 4º do art. 166 do CPC 2015.

 

Cabe aqui explicitarmos algumas exceções ao dever do sigilo, pelo mediador ou conciliador, ocorrendo um ou mais quesitos abaixo relacionados:

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• As partes expressamente concordarem;

• A lei exigir sua divulgação;

• A divulgação for necessária ao cumprimento de acordo;

• Informação relacionada a ocorrência de crime de ação pública;

• Comunicar ao Fisco as informações para pagamento de tributos.

 

2.2 Câmaras de Conciliações Especializadas na Área Imobiliária

 

Raras são as câmaras imobiliárias de conciliação e mediação, especializadas, principalmente no assunto concernente a imóveis, portanto especializadas na área imobiliária como um todo.

 

Muitos são os assuntos que este tema desperta na seara dos conflitos e controvérsias, quer pela complexidade dos processos, quer pelas variáveis que afetam compromissos, prazos, condições e pagamentos.

 

Alguns dos assuntos que geram maior número de conflitos e que estão intimamente ligados às circunstâncias micro e macroeconômicas onde os agentes se inserem, são:

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• Distrato (Resilição) de contrato ou promessa de compra e venda;

• Empréstimo bancário negado ao interessado comprador;

• Comprador sem condições de pagar o que o contrato exige;

• Devolução integral do valor pago;

• Devolução parcelada sem retenção.

 

Poderíamos ainda citar outros menos susceptíveis às intempéries ou dissabores presentes na vida dos agentes envolvidos, por qualquer forma, a imóveis, como por exemplo:

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• Divórcio;

• Herança;

• Testamento;

• Sucessão;

• Contratos;

• Posse;

• Vizinhança;

• Crimes imobiliários;

• Financiamentos;

• Usufruto;

• Domínio;

• Propriedade;

• Penhora;

• Garantia real;

• Hipoteca;

• Locação;

• Arrendamento;

• Comodato;

• Enfiteuse;

• Empréstimo;

• Copropriedade;

• Condomínio;

• Outros.

 

2.3 Distrato (resilição)

 

Vamos abordar este tema como exemplo dos conflitos gerados entre comprador e fornecedor. É certo que a recessão que aflige o Brasil atualmente, independentemente das causas, gera desemprego recorde, atualmente na casa dos doze milhões de desempregados, logo após campanhas populistas de liberação de crédito imobiliário para aquisição do sonho da casa própria. Tudo isso reflete, maldosamente, no famigerado e pouco normatizado Distrato (resilição) que, não por acaso, encabeça a lista dos principais assuntos recorrentes na seara imobiliária perante o judiciário.

 

Situação que ninguém deseja e na qual todos perdem. Trata-se da compra de imóvel através de recursos próprios e/ou somados a recursos de terceiros, geralmente do sistema financeiro imobiliário. É o fim do sonho de consumo da maioria da população brasileira e início de um calvário.

 

O Distratante, geralmente inadimplente, não pretendia isso mas não tem como manter seu compromisso, na maioria das vezes por perder sua fonte de renda ao encontrar-se desempregado.

 

O Distratado, também em luta para manter viável seu negócio e o compromisso assumido com os adimplentes, entra em um carrossel de vendas seguidas por distratos.

 

Está configurado o conflito que, comumente, é levado ao judiciário para que resolva sem que se tenha uma regra clara disponível para uma solução pacificada, uma jurisprudência uniforme ou uma Lei que vislumbre a solução para esta problemática.

 

As partes ficam à mercê do entendimento percebido pelo julgador minimamente aparelhado, com legislação não normatizada ou refletidora de solução afeta ao distrato que contemple a dignidade humana, o livre exercício da atividade empresarial e à justiça a ser buscada no caso concreto.

 

Neste quesito em especial, o de tentar balizar sentenças judiciais, há o projeto de Lei 774/2015 em tramitação (ANEXO 1 – Projeto de Lei 774/2015), a súmula 543 do STJ[10] e outras tantas tentativas de composições para solução da problemática, refletidas em acordos entre associações, sindicatos, Ministério Público, entidades protetoras dos direitos do consumidor, etc.

 

Considera-se então, pela falta de previsão legal, o distrato como sendo um fenômeno causado pelo “boom imobiliário”, ocorrido entre 2006 a 2012, quando o mercado imobiliário teve um crescimento forte e que atraiu investidores interessados na revenda para realização de lucro. Com a chegada da crise econômica e a redução da demanda de mercado estes mesmos investidores começaram a devolver os imóveis e a questionar as cláusulas de distrato dos contratos de compra.

 

Tempestivo e necessário esclarecimento o de que não se tem qualquer intenção de adentrar ao mérito ou posicionamento mas, tão somente expor problemática recorrente.

 

Uma vez delimitado o cenário onde se insere o distrato, gerador dos conflitos, urge a necessidade de mapear exatamente do como, do porque e do quando este conflito toma fôlego. Assim, para melhor compreensão deste trabalho, segue breve síntese através do fluxograma:

Vamos então continuar focando, ainda a título de exemplo de um dos possíveis conflitos comuns no judiciário, o dos distratos de Imóveis adquiridos na planta para 1ª. moradia, antes de serem entregues as chaves. Casos dos mais comuns atualmente, considerando a crise econômica e o desemprego.

 

Os compradores que firmam compromisso de compra e venda de imóveis e pagam o valor de forma parcelada, além de muitas vezes não se aterem às clausulas referentes ao distrato, outras vezes são mal informados ou sequer entendem a extensão desta problemática. Então, se nem os magistrados estão munidos de leis neste sentido para um julgamento mais equânime, imaginem o cidadão comum diante do dilema que o distrato representa, dos valores que deverão ser restituído pela construtora do montante já liquidado ou não, da forma como esta restituição será realizada, para não dizer de manobras sorrateiras eventualmente existentes que colaboram para confundir o comprador ou o incorporador, ambos em vias de um distrato.

 

Vale lembrar, que ocorrendo o distrato do negócio por culpa exclusiva da incorporadora / construtora, o consumidor tem direito à restituição de 100% dos valores pagos, corrigidos e com aplicação de juros, como veremos a seguir.

 

Como relação consumerista que é, submete-se ao Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90[11] e por lei especial, a Lei 4.591/64[12] cujo projeto de Lei 774/2015 tenta alterar, incluindo artigo próprio ao distrato, anteriormente não previsto ou de relevância inimaginável. Claro que sem desconsiderar diploma tão relevante quanto o Código de Defesa do Consumidor, tais como:

 

Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

​

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV -estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

 

Súmulas do TJSP para distrato / devolução de imóvel na planta:

 

Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

 

Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

 

Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

 

Não cabe neste trabalho qualquer tentativa de avaliação do projeto de Lei supra citado (PL 774/2015), até porque é fruto de lobby do setor construtivo ou de emendas que não vislumbram as diferenças dos casos concretos existentes.

 

As diferenças estão, não apenas no contrato e na cláusula de distrato, mas na situação intelectual e financeira do comprador, neste caso, hipossuficiente.

 

O distrato, assim como nos artigos 472, 473 e 474 do Código Civil, está melhor representado e mais relativizado em suas intenções quando se analisa o artigo 478 que prevê em um determinado contexto o confronto de princípios como o do “pacta sunt servanda” e o da autonomia da vontade com os do interesse social, da hipossuficiência e da boa-fé objetiva.

 

Art. 472 - O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

 

Art. 473 - A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único - Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

 

Art. 474 - A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

 

Art. 478 - Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resilição do contrato.

 

Em assim sendo, ainda conforme ênfase dado pelo artigo 478, qual seria então a medida padrão para se concluir que uma obrigação se tornou excessivamente onerosa? A situação fática que gera conflito e desequilíbrio contratual, criada proposital ou casuisticamente, afligiu uma das partes? Há alguma possibilidade de renegociar o referido contrato evitando o distrato?

 

Confrontar as situações iniciais que permitiram a realização do compromisso à época, com a situação atual que inviabiliza a continuidade deste mesmo compromisso, parece um bom parâmetro fático e isento de manipulações.

 

Os tribunais, sensíveis ao problema distrato, por falta de legislação específica, tem adotado a devolução de 10% a 25% do montante pago, a fim de evitar enriquecimento sem causa do fornecedor e o desequilíbrio do contrato.

 

2.4 Boa-fé e má-fé

 

Contudo, a aplicação fria da letra da lei acaba por esconder eventual boa ou má-fé das partes em conflito. Observa-se, na profissão de corretor de imóveis[13], a existência de compradores e de fornecedores de má-fé. Obviamente não se trata da maioria, felizmente. A intenção aqui é avaliar em cada caso concreto a boa-fé das partes. Acredito que nenhuma lei conseguirá resultados mais justos para todas as partes quanto os que se dispõem a aquilatar com a experiência na área a boa-fé das partes. A aplicação de uma Lei, pura e simplesmente, pode não ser a melhor forma de proteção das partes envolvidas. Estas conseguirão muito mais efetividade e adequação da solução ao caso concreto quando houver uma autocomposição negociada com base na boa-fé e transparência.

 

Portanto, distrato é o novo contrato que se opõe ao anterior e, como no primeiro, pode e deve ser negociado após notificada a parte contrária motivadamente.

 

Os motivos são muitos, entre eles:

​

• Perda do emprego; 

• Pouca informação relativa aos montantes corrigidos; 

• Separação ou divórcio;

• Falecimento do companheiro(a);

• Descontentamento com o produto ou com o serviço;

• Atrasos não justificados;

• Erros administrativos constantes;

• Não aprovação do financiamento bancário;

• Propaganda enganosa;

• Comprador-investidor percebendo que o valor do imóvel está mais barato agora do que quando comprou.

 

Já os construtores querem fazer valer o que segue:

​

• Contrato irrevogável e irretratável;

• Direito real pelo registro na matrícula (art. 1225, VII do CC);

• Função social do contrato por atender a coletividade (adquirentes do empreendimento);

• Ato jurídico perfeito, garantido pela constituição (art. 5º., XXXVI);

• Ou, multa de 25% do valor pago mais 5% a título de valor de comissão (consta da inicial do projeto de Lei 774/2015 que.não prosperou no relatório do Relator na CCJ);

• Pagamento do valor final a ser restituído em 3 parcelas, decorridos 12 meses do distrato (consta da inicial do projeto de Lei 774/2015 que não prosperou no relatório do Relator na CCJ);

 

Todos têm suas razões, suas justificativas apoiadas em Leis gerais, ou especiais, além de seus interesses a serem protegidos. Mas invariavelmente todos perdem ou apenas um ganha no judiciário. Segundo a Abrainc - Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias[14], o total de distratos foi de 37.702 unidades no acumulado de 2016.

 

A compra de imóvel na planta é uma operação que envolve riscos para todas as partes e a judicialização do tema é, sem dúvida, fruto da falta de bom senso das partes.

 

Mas nosso foco nesse trabalho não é o assunto Distrato (Resilição) em si mas a atuação da mediação e conciliação em temas de alta complexidade como este, certamente mais adequados serem tratados por mediadores / conciliadores especializados e credenciados, autônomos ou associados a câmaras específicas e especializadas.

 

3 CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL

 

Por óbvio que as partes devem ser assistidas por seus respectivos advogados de forma a preservar-lhes direitos, desconsiderar outros, tudo em prol de um bom acordo para ambas as partes. Mesmo que uma das partes eventualmente não assistida por um advogado, ainda assim é possível realizar a mediação / conciliação, conforme Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e outros ordenamentos jurídicos, tais como as já citadas Leis 13.140/2015 e o próprio Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015, momento este que se faz mister, na mediação ou conciliação, a sua condução por especialista no assunto conflituoso.

 

Uma vez notória a desproporção, a desvantagem de uma das partes quanto a direitos aplicáveis ao caso, o especialista, mesmo que não atue interferindo diretamente na autocomposição das partes, deve explicitar vantagens ou prejuízos do futuro provável acordo, ou simplesmente interromper motivadamente a mediação e orientar às partes que procurem proteger seus eventuais direitos diretamente na jurisdição correspondente.

 

A ideia central aqui é manter o sigilo, a imparcialidade e a preservação dos direitos das partes de forma a permitir que um eventual acordo tenha razoáveis benefícios para as partes, todos pautados pela boa-fé, vontade de autocomposição e compromisso plausível a ser ratificado no termo de encerramento da seção de mediação e conciliação.

 

Um acordo só é bom quando é bom para todas as partes e será melhor cumprido quando for elaborado por consenso das partes. O compromisso daqueles que realizam o acordo em cumprir seus termos é fundamental para a eficácia da conciliação ou transformar-se-á em mais uma ação judicial, desta vez de execução.

 

Algumas iniciativas elogiáveis, as CMI – Conciliação do Mercado Imobiliário, estão sendo implementadas em alguns Secovis – Sindicato Patronal da Habitação, que congregam empresas do setor imobiliário.

 

Outras instituições, especializadas na solução de controvérsias decorrentes da interpretação ou execução de obrigações estabelecidas em contratos imobiliários de compra e venda, locação, intermediação, construção civil, dentre outros, são incentivadas e fiscalizada pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis, pela seccional da Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Tribunal de Justiça Estadual.

 

No caso do CRECI-SP, em parceria com o TJ-SP, criou-se um CEJUSC dentro das instalações do CRECI para conciliação e mediação pré-processual e processual, com acordos homologados e, por consequência, títulos executivos judiciais.

 

As vantagens de se optar por uma conciliação / mediação imobiliária é a rapidez na solução da controvérsia já que uma primeira audiência na justiça comum poderá ocorrer em cerca de seis meses, e a questão propriamente dita poderá ser decidida em aproximadamente dois ou três anos, considerando célere tais prazos.

 

Na conciliação a solução da controvérsia poderá ocorrer, em média, em até trinta dias. Trata-se, por tanto, de uma solução com baixo custo já que na justiça comum o valor das custas para abertura de um processo varia conforme o valor da causa.

 

Sendo o parâmetro do valor das custas o valor da causa, diferentemente da justiça, na conciliação temos a remuneração do conciliador pela quantidade de horas necessárias até a redação final do termo de acordo e aceitação das partes. Soma-se a isso um percentual extra por acordo fechado e por acordo cumprido. Ou seja, atividade remunerada pelo sucesso efetivo do acordo.

 

Anteriormente mencionada, a presença do advogado(a) de cada uma das partes na conciliação é obviamente importante, principalmente quando estes conhecem as vantagens e adotam uma postura pró-ativa para orientar seus clientes antes, durante e após termo de acordo eventualmente obtido na sessão de conciliação e mediação. Assim como na justiça especial, onde a causa a ser ali tratada depende de seu valor (40 salários mínimos vigentes), na mediação e conciliação a presença dos advogados ainda não é obrigatória.

 

Certamente muitos discordarão da afirmativa acima ou da analogia com a justiça especial, principalmente em se tratando de mediação conciliação extrajudicial. O importante é que o conciliador, mesmo que impedido pela boa prática da conciliação de declinar às partes seus direitos com base em Leis, uma vez que este vislumbre alguma discrepância em termos legais para com uma das partes, o mais correto seria interromper a sessão por considerar eventual acordo prejudicial e dá-la por encerrada.

 

Desta forma, preserva-se a atuação do mediador e, muito mais importante, o direito das partes. Evita-se que um mau acordo venha a ser rediscutido na justiça, requerida sua anulação e impingindo duplo ônus às partes, não apenas em relação a custos mas em relação ao tempo necessário para a solução do conflito. Contudo, mesmo que o conciliador fosse um advogado pouco afeito à área e sem as atualizações constantes que a jurisprudência, em suas sentenças, acórdãos, súmulas e jornadas (ANEXO IV), nos trazem, ainda assim uma das partes poderia aceitar um acordo que lhe fosse desfavorável e acabasse por se prejudicar.

 

O objetivo da mediação não é simplesmente o de chegar a um acordo, mas a um acordo bom o suficiente para as partes, que esteja em consonância com as legislações pertinentes e recentes entendimentos jurisprudenciais. Caso contrário não seria uma conciliação, tão somente um interregno entre dois conflitos. A intenção é e será sempre pacificadora com soluções duradouras, legais e atuais.

 

Ainda, conforme I Jornada (ANEXO IV), temos:

 

34 - Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio entre as partes, o mediador deve alertar sobre a importância de que ambas obtenham, organizem e analisem dados, estimulando-as a planejarem uma eficiente atuação na negociação.[15]

 

4 JURISPRUDÊNCIAS CORRELACIONADAS

 

Como os casos concretos mediados são sigilosos, óbvia vantagem em relação ao princípio da publicidade nos processos judiciais, salvo raras exceções, dificilmente conseguiríamos casos exemplificativos para ilustrar este trabalho. Disto resulta nossa única possibilidade, a de exemplificar casos com casos da justiça comum e suas sentenças ou acórdãos. São elas:

 

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1056704 MA 2008/0103209-1 (STJ) Data de publicação: 04/08/2009

Ementa: RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA -RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp nº 59870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil , ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso especial improvido.

 

TJ-DF - Apelação Cível APC 20140710019065 (TJ-DF) Data de publicação: 18/03/2016

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO (RESILIÇÃO) PELO PROMITENTE COMPRADOR. CLÁUSULA CONTRATUAL DE RETENÇÃO DE VALORES. PERCENTUAL EXCESSIVO FIXADO SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. ABUSIVIDADE RECONHECIDA NA SENTENÇA. ONEROSIDADE EXCESSIVA. SUBSTITUIÇÃO PELA MULTA DE 10% (DEZ) POR CENTO SOBRE O VALOR PAGO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO 1. É cediço que o exame dos fatos deve fundar-se nos parâmetros do sistema consumerista, porquanto, no caso vertente, a relação jurídica sob exame se amolda nos exatos termos do art. 3º § 2º, do Código de Defesa do Consumidor . Ademais, o contrato em questão é o que se denomina “contrato de adesão”, no qual o consumidor se sujeita a condições previamente estabelecidas. 2. A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. 3. Celebrado contrato de promessa de compra e venda de imóvel, não pretendo mais o promitente comprador manter-se no contrato, é possível a rescisão (resilição) contratual. Neste caso, é admitida a retenção pela promitente vendedora de parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelas despesas operacionais. No entanto, é abusiva a cláusula contratual que fixa esse percentual de modo excessivo. Precedentes jurisprudenciais. 4. A retenção compensatória, desde que efetivada em percentual razoável e não abusivo, encontra fundamento lógico na necessidade de se recompor os prejuízos suportados pelo promissário vendedor, ante a frustrada execução do contrato, precocemente resolvido por força da desistência do consumidor. 5. O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor autoriza a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ao consumidor. Na mesma direção, a redução da cláusula penal pelo juiz, como se deu no caso concreto , pois constatado o excesso, está autorizada, nos moldes da previsão contida no art. 413 do Código Civil. No caso vertente há previsão de retenção excessiva no caso de rescisão unilateral por iniciativa do promitente comprador, razão por que foi adequadamente substituída na sentença pela retenção de 10% (dez) por cento sobre os valores pagos, em linha com o entendimento jurisprudencial dominante. 6. Apelo da parte ré CONHECIDO e DESPROVIDO. Sentença mantida.

 

O que se pode concluir dos acórdãos supramencionados é que em determinados casos ficou explicitada a insuficiência de recursos para quitação das parcelas contratadas pelo comprador. Em outros, não.

 

A falta de recurso realmente é mais comum, mas nem sempre o judiciário poderá perceber a real intenção do comprador na resilição do contrato, até mesmo porque, algumas vezes, trata-se de investidor arrependido do investimento que fez, diferindo-o enormemente daquele que perdeu o emprego e não pode mais pagar as parcelas em detrimento do sustento seu e de sua família.

 

Neste caso a incorporadora não deveria permitir a resilição sem as devidas compensações e elevadas multas pois ambos, investidor e incorporadora / construtora, estão expostas aos mesmos riscos, os dos negócios.

 

O mero arrependimento do comprador, sem a devida comprovação e averiguação de sua incapacidade momentânea de quitação de parcelas ou outro motivo que justifique a resilição, pode não ser o ideal nem o justo. A construtora padecerá de uma insegurança jurídica que afetará não só seu planejamento de fluxo de caixa e investimento na obra, assim como todos os outros compradores que ajudam a integrar o montante a investir na construção dos imóveis vendidos na planta.

 

Há caso de comprador assinar contrato de compra e venda para impressionar amante e pouco tempo depois distratar o compromisso assumido porque a amante o deixou. Há também casos de casais de namorados adquirirem imóvel para a convivência marital e a relação se esvair por motivos fúteis e as partes quererem a resilição do contrato. Ainda compradores decidirem pelo distrato por acharem que o não recebimento do boleto da parcela via e-mail foi intencional para deixa-lo inadimplente e consequente retenção dos valores pagos na resolução do contrato.

 

São muitas as situações, os motivos, as desculpas, verdadeiras ou estapafúrdias, que colocam a construtora / incorporadora e os demais compradores em situação indesejada. Mas vi também construtoras tentando ludibriar compradores através de assinatura de termos que isentavam a construtora de arcar com consequências que certamente arcaria em eventual ação judicial. Já vi obras não serem entregues por culpa da construtora e esta alegar que o atraso, qualquer que seja a justificativa, está contemplado em contrato e o comprador não tem direito a nada.

 

Realmente um “cabo de guerra” onde as controvérsias acontecem, são esticadas, ora um chega à linha divisória da contenda, ora outro chega. A vitória não é de ninguém, todos perdem. Perdem tempo, trabalho, paz e oportunidades outras.

 

Cobrança justa pelo motivo justo, com anuência das partes, é o que se espera com este tipo de mediação. Outra situação que ainda não presenciei até o momento é a renegociação do saldo devedor quando a impossibilidade de adimplência é real. Esta seria uma situação melhor para as partes e reduziria efeitos colaterais para os outros indiretamente envolvidos. Mas, como não se dão ao luxo de conversarem, adotam posturas beligerantes, cada qual com seus motivos, suas justificativas.

 

O dialogo franco e honesto pode ser alcançado na conciliação e até em contratos de compra e venda a relação jurídica existente pode permanecer quando há flexibilidade e boa fé das partes.

 

Claro que o mediador, conhecedor que deve ser da jurisprudência nesse tipo de caso, não levará a sessão até o termo de acordo se verificar eventual ilegalidade ou injustiça tendendo a se perpetrar.

 

Como já dito anteriormente, a diferença da mediação/conciliação para a arbitragem, método este heterocompositivo, é que ao final do processo, o árbitro emite uma sentença que obriga às partes tal qual uma sentença judicial. Por óbvio que o árbitro deve ser conhecedor da matéria controversa e à qual foi chamado para arbitrar pois seu conhecimento é fundamental para que a solução do conflito não se torne um conflito ainda maior. Esta é, ao meu entender, a diferença marcante entre árbitro, conhecedor dos meandros da matéria controversa em questão, e mediador/conciliador, conhecedores da matéria propõem-se mediar. O primeiro, ao final do processo, emite uma sentença. O outro, assessora a redação de acordo autocomposto pelas partes. Um acordo que terá maior cumplicidade das partes na consecução de seus objetivos já que reflete a flexibilidade máxima que cada qual se dispôs a superar no conflito apresentado.

 

Na arbitragem temos a sentença prolatada por especialista convidado que ao final do processo, sem um acordo favorável às partes, se posiciona a favor de uma delas. Na mediação/conciliação não há sentença. As partes não sucumbem. Não tem que um perder para outro ganhar. Na mediação/conciliação as duas partes ganham, talvez menos do que gostariam, mas ainda assim concluem a sessão, vitoriosos. É o famoso “ganha x ganha” em detrimento do “ganha x perde”.

 

Alguns poderão achar ser sutil a diferença entre arbitragem e conciliação/ mediação, mas é bastante significativa pela ausência de imposição e submissão a uma sentença cujo assunto pode não ser negociado a contento das partes.

 

A arbitragem se diferencia do judiciário principalmente pelo privilégio de não ser pública a controvérsia ou a sentença que a extingue. A privacidade é mantida afastada dos efeitos nefastos que a publicidade de uma determinada controvérsia poderia trazer a um determinado negócio empresarial. Diferencia-se ainda pela expertise do julgador que conhece o assunto e as leis específicas que o norteiam. Já no judiciário, tem-se o custo do perito que instruirá o julgador sobre a matéria em questão para daí este aplicar a lei que melhor se adeque à conclusão do conflito. Em ambos os casos, arbitragem e judiciário, um terceiro irá decidir pelas partes o que elas deverão fazer dali por diante naquele assunto específico.

 

A mediação/conciliação tem o condão de não determinar solução a ser observada pelas partes mas tão somente propiciar que elas consigam debater o assunto até uma solução adequada. Concluída a negociação entre as partes, e ainda com a ajuda delas, redige-se um termo de acordo. Um termo que, por lei, torna-se título executivo extrajudicial, executável pelo judiciário, sem necessidade de provas ou perícias e que será tratado como direito líquido e certo do exequente. 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Considerando o aqui exposto e que a pacificação do conflito advém mais da cumplicidade das partes em realizar o que foi acordado por elas do que por uma sentença de terceiro imparcial, conhecedor ou não do assunto controverso, é que perfaz exatamente o objetivo de uma mediação/conciliação especializada. A de colaborar com a autocomposição que põem um fim justo, exequível e pacificador ao conflito iniciado.

 

Propiciará ainda a mediação/conciliação, caso infrutífero a sessão ou audiência, que as outras portas do judiciário sejam abertas, quer por uma eventual arbitragem, quer por uma ação judicial no caso de não conseguirem as partes chegarem a um termo aceitável por ambas.

 

O mediador/conciliador, em uma pré-análise do conflito e dos conflitantes, ao observar em cada uma das partes as intenções necessárias de flexibilização ou não de suas posições para eventual acordo, pode e deve recusar-se a iniciar o processo pela obviedade do insucesso.

 

Contudo, havendo uma centelha de esperança para o sucesso do procedimento, empregará todas as técnicas e conhecimentos que domina para ampliar as chances de autocomposição.

 

A letra fria da lei recebe, diuturnamente, interpretações jurisprudenciais que mudam certos rumos daqueles que antes entendiam como sendo apenas seu o direito. Não é. Todos têm direito de serem atendidos em suas aspirações de boa-fé.

 

A justiça feita para um, pode ser injustiça ao outro. Qual melhor solução que a encontrada pelas próprias partes? Qual lhes dará maior satisfação em cumprir o acordado? Qual acordo alcançará os melhores resultados? Conseguirão as partes conviverem ou se auxiliarem após uma decisão imposta?

Valeria a perda de um parceiro por um único conflito? Quantos falarão bem daqueles que se dispuseram a entender e resolver seus conflitos da melhor forma que podiam?

 

Philip Kotler[16] afirma: "Dos clientes que registram uma reclamação, entre 54% e 70% voltarão a fazer negócios com a empresa se suas reclamações forem resolvidas. O percentual chega a espantosos 95% se eles sentirem que foram atendidos rapidamente" [17]. Se o cliente reclama é porque ele se preocupa em continuar sendo seu cliente. Outro estudo afirma que, em média, um cliente satisfeito conta para três pessoas sobre a experiência positiva com sua empresa. Já um cliente insatisfeito relata para 11 pessoas as suas experiências negativas.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

Conselho Nacional de Justiça - Portal da Conciliação e Mediação. Mediação e Conciliação - Revista Científica - OAB ESA, 23ª edição, 2016.

 

Conselho Nacional de Justiça. Comitê Gestor Nacional da Conciliação. Manual de Mediação Judicial - CNJ - 5ª edição, 2015. http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/c276d2f56a76b701ca94df1ae0693f5b.pdf

 

Lei no. 13105 de 16 de março de 2015. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.

 

Lei no. 13140 de 26 de junho de 2015.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm

 

Resolução CNJ 125/2010 e seus Anexos http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579

 

Guia de Conciliação e Mediação - http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/1818cc2847ca50273fd110eafdb8ed05.pdf

 

Manual de Mediação de Conflitos para Advogados -http://www.conima.org.br/arquivos/4224

 

Manual de Mediação e Conciliação Para Representantes de Empresas - http://www.conima.org.br/arquivos/4226

 

FISHER, Roger; PATTON, Bruce; URY, William. Como chegar ao sim: como negociar acordos sem fazer concessões. 1ª ed. — Rio de Janeiro: Solomon, 2014.

 

AUTORIA

Renato Cunha Carvalho Silva - Junho/18